Правовая природа опционных соглашений в свете реформирования Гражданского кодекса РФ

назад

Опционные соглашения характеризуются довольно сложной конструкцией отношений, возникающих между сторонами опциона.

В рамках опционных соглашений всегда есть условия основного обязательства и условия по исполнению данного обязательства. Права по исполнению основного обязательства возникают только у одной стороны – держателя опциона, но они ограничены сроком или наступлением какого-либо события.

У другой же стороны есть только обязанность исполнить данное обязательство в дату, согласованную сторонами при заключении основного обязательства. 

Опционы часто используются в предпринимательской деятельности и являются как способом хеджирования, так и механизмом корпоративного контроля. Они позволяют собственникам и инвесторам более эффективно управлять своим капиталом. Например, входящие в капитал временно портфельные инвесторы и банки-кредиторы получают возможность выхода по заранее определенной цене. Часто опционными договорами оформляют отношения между миноритариями и мажоритариями в случае продажи ими своих пакетов акций. Например, Tag Along – механизм (обычно опцион), предоставляющий миноритарию требовать выкупа у него акций третьим лицом, которое приобрело акции у мажоритария, и обратный ему Drag Along, предоставляющий мажоритарию право требовать у миноритарного акционера продажи им своих акций третьему лицу, которое приобретает акции у мажоритария.

Опционные соглашения характеризуются довольно сложной конструкцией отношений, возникающих между сторонами опциона. Во-первых, в рамках опционных соглашений всегда есть условия основного обязательства и условия по исполнению данного обязательства. Права по исполнению основного обязательства возникают только у одной стороны – держателя опциона, но они ограничены сроком или наступлением какого-либо события. У другой же стороны есть только обязанность исполнить данное обязательство в дату, согласованную сторонами при заключении основного обязательства.

Следует разобраться с применением термина «опцион». Само понятие опционного договора включает  себя опцион как производный финансовый инструмент и иные сделки, заключаемые между сторонами опционного договора по поводу передачи базисного актива в будущем по заранее определенной цене, но используемые не как механизм хеджирования, а как метод корпоративного управления. Опцион как производный финансовый инструмент является механизмом хеджирования и представляет собой  контракт, дающий право его владельцу купить (опцион колл) или продать (опцион пут) определенное количество базисного актива по установленной цене в течение установленного времени в обмен на уплату денежной суммы (премии). Таким образом, при опционе покупатель приобретает одностороннюю защиту от изменения цены или курса в одном направлении, оставляя за собой право получить преимущества: даже если цена или курс пойдут в другом направлении, он просто не реализует опцион. При этом продавец получает уплаченную покупателем премию, которая является ценой опциона. Что касается опционов как иных сделок, не являющихся производными финансовыми инструментами, то здесь возникают вопросы квалификации данных отношений. Данную схему отношений можно квалифицировать как предварительный договор, как безотзывную оферту, как сделку под условием. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В нем стороны заранее описывают условия исполнения основного договора. Тем не менее, право заключения основного договора принадлежит каждой стороне, что не соответствует конструкции опциона, по которому право требовать исполнения опциона есть только на стороне покупателя. Существует позиция, что предварительный договор может содержать не только условия, касающиеся заключения основного договора, но и условия, при которых стороны могут заключить основной договор. Так же условиями предварительного договора может быть  предусмотрено право покупателя опциона отказаться от заключения основного договора в случае направления продавцом ему предложения заключить основной договор.

 Квалификация опциона как безотзывной оферты, с одной стороны, решает вопрос с возможностью требовать исполнения договора только одной покупателем. С другой же стороны, отсутствует принцип обусловленности прав покупателя определенным сроком или событиями. В статье 440 Гражданского кодекса Российской Федерации содержится норма, указывающая, что для заключения договора достаточно получения оферты и дачи акцепта в течение срока действия оферты. Таким образом, в данном случае продавец опциона не может в случае направления оферты установить конкретную дату исполнения опционов.

В 2009 году в   Федеральный закон  «Об акционерных обществах»  и  в Федеральный закон  «Об  обществах  с ограниченной ответственностью» были внесены изменения, в соответствии с которыми в российском законодательстве появился институт корпоративных договоров - акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников ООО.  В соответствии с нормами законодательства, акционеры и участники ООО вправе приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств в соответствии с условиями своих корпоративных договоров. По своей сути данные условия акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников ООО являются условиями опционных соглашений. Таким образом, опцион может быть составной частью корпоративного договора.

В настоящее время Государственной Думой Российской Федерации принят в первом чтении  внесенный Президентом Российской Федерации Дмитрием Анатольевичем Медведевым законопроект № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», статья 429.2 которого посвящена  опционному договору. В соответствии с ней по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Данная мера направлена на урегулирование опционных договоров в широком смысле, то есть нормы, закрепленные в статье 429.2 законопроекта, относятся ко всем сделкам, по которым одна сторона обязуется в будущем передать другой базисный актив по заранее установленной цене. Здесь мы видим совершенно иную конструкцию построения данных отношений: продавец и покупатель заключают между собой договор, в соответствии с которым продавец опциона приобретает за плату право акцепта на безотзывную оферту на покупку или продажу базисного актива. Норма законопроекта сформулирована таким образом, что между продавцом и покупателем возникают договорные отношения, предметом которых является не приобретение оферты, а покупка права акцепта на заключение нового договора, который представляет собой исполнение опциона. В то же время в случае направления оферты право акцепта возникает автоматически в случае направления оферты.

В соответствии с частью 2 вышеназванной статьи «в случае, когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев». Из данного положения не совсем ясно, будет ли это всегда американский опцион или так же возможно заключение европейского, установив конкретную дату исполнения опциона. Как уже было сказано выше, исходя из части 3 статьи 438 Гражданского Кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора  считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Исходя из принципа свободы договора, условие дачи акцепта может быть установлено сторонами в опционном договоре. Судебная практика показала, что включение в оферту условий ее акцепта не запрещено (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда  от 25.02.2010 № 13877/09 по делу № А41-2352/09). Таким образом, возникает противоречие между нормами ГК РФ, что подрывает стабильность на рынке, поскольку для уверенного использования в своей деятельности опционных соглашений необходимо будет дождаться судебной практики по данному вопросу.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 429.2 законопроекта опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. Данное положение делает соответствующим законодательству довольно частые на практике ситуации, когда продавец - акционерное общество -  дает покупателю - топ-менеджеру этого общества -  колл опцион на покупку акций этого общества, а то время как покупатель не выплачивает обществу премию. В описанной ситуации посредством колл опциона акционерное общество стимулирует топ-менеджера наиболее эффективно управлять компанией, чтобы в момент наступления даты экспирации цена акций выросла, и он смог приобрести их по цене страйк, которая будет ниже рыночной. Современное законодательство установило условия для признания таких отношений опционным контрактом, и среди них возмездность и алеаторный характер: покупателю не должно быть известно об изменениях базисного актива. В данной ситуации цена акций будет зависеть и от действий покупателя опциона.

Подводя итоги анализа норм законопроекта, касающихся опционов,  мы приходим к выводу, что данная конструкция опционного контракта совершенно отличается от существующей системы норм о производных финансовых инструментах, и, в случае, если данный законопроект будет принят, понятие опциона не будет соответствовать понятию производного финансового инструмента, закрепленному в законе «О рынке ценных бумаг». В связи с этим практика правоприменения может пойти по пути квалификации опционов, основной целью которых является хеджирование, как производных финансовых инструментов, и предоставлять им судебную защиту только в случае наличия специального субъекта, установленного частью 2 статьи 1062 ГК РФ, а опционы, заключаемые с целью корпоративного управления, как сделки по приобретению безотзывной оферты. Помимо этого, Положение ФСФР о видах производных финансовых инсрументов не будет применяться в части, противоречащей ГК РФ. Что касается остальных видов ПФИ, то вопрос об изменении их правовой природы данным законопроектом не поднимался. Таким образом, может возникнуть ситуация, при которой опционный контракт необходимо будет рассматривать либо как производный финансовый инструмент в силу положений статьи 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», либо как сделку по приобретению акцепта посредством безотзывной оферты.

На наш взгляд, законодателю необходимо остановиться на квалификации опционных договоров как самостоятельных договоров, предметом которых будет являться не право акцепта на безотзывную оферту, а право требования купить или продать базисный актив. Помимо этого, стоит признать внебиржевыми производными финансовыми инструментами так же механизмы корпоративного управления, имеющие одну правовую природу с опционами как инструментами спекуляции, если помимо цели  корпоративного управления у сторон опционного договора есть также цель хеджирования рисков, поскольку в обеих конструкциях лицо приобретает право на покупку или продажу базисного актива по заранее установленной цене. 

Журнал: Слияния и Поглощения

29 Октября 2012
"