Купля-продажа бизнеса в России

назад

Такие категории, как «бизнес», «предпринимательское право», «юрист в сфере бизнеса» и т.д. широко вошли в обиход не только деловой, но и юридической практики. Тем не менее, четкого легального определения понятия «бизнес» в российском законодательстве не существует.
Так же и нет такого понятия и вида договора как «купля – продажа бизнеса», хотя в повседневном рыночном обороте это явление широко распространено.
В данной статье мы попробуем разобраться, с помощью каких правовых механизмов можно успешно осуществить операцию по продаже или приобретению бизнеса в современных российских условиях, какие риски могут ожидать покупателя и как их возможно минимизировать.

Что такое бизнес как объект купли - продажи?
Наиболее близко к бизнесу понятие «предприятие», под которым статья 132 Гражданского Кодекса (далее – ГК РФ) понимает имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности, в состав которого входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие права на объекты интеллектуальной собственности.
Однако понятие «бизнеса» более широко и объемно в силу следующих оснований:
Во – первых, часто бизнес на практике представляет собой разветвленную холдинговую систему и в его структуру входят ряд компаний, различных как по сфере деятельности (производственные, торговые, финансовые инструменты, управляющая компания, операционные фирмы и т.д.), так и по местоположению.
Во – вторых, содержание бизнеса образуют не только имущество как совокупность вещей, имущественных и неимущественных прав, но и некие неосязаемые объекты, ценность которых ничуть не меньше, а подчас является и решающим параметром при определении привлекательности бизнеса. Речь идет об узнаваемости бренда, сложившейся деловой репутации, клиентской базе, отлаженных контактах в процессе ведения бизнеса, существующих деловых партнерах, определенном положении компании на рынке, положительной кредитной и инвестиционной истории и т.д. Словом, все то, что в англосаксонском праве называется «goodwill» - доброе имя компании.
Такая сложная структура реального бизнеса как объекта купли – продажи, соединение в нем формальных и неформальных элементов определяют ряд особенностей, присущих операциям по продаже бизнеса в России.

Каковы особенности купли – продажи бизнеса в России?
Сложность разрешения правовых вопросов, связанных с покупкой и продажей бизнеса в России, объясняется рядом проблем.
Одна из проблем - непрозрачность большинства действующих бизнес - структур, отсутствие четкой структуры активов. Большинство бизнес групп построено с использованием оффшорных компаний иностранных юрисдикций, номинальных директоров, перекрестно владеющих акциями юридических лиц. Порой за сложными нагромождениями нельзя отыскать реального собственника бизнеса. Причины для такого построения бизнеса различны: оптимизация налогообложения, нежелание разглашать информацию о настоящих собственниках, защита собственности и т.д.
Следствием этого зачастую является то, что при анализе объекта покупки бывает сложно разобраться в реальной структуре и объеме бизнеса, а, следовательно, проблематично правильно определить состав имущественного комплекса, который должен перейти к новому собственнику.
Отчасти застрахованы от возникновения подобных проблем только те покупатели, которые до совершения сделки вели бизнес совместно с продавцом или по другим причинам были посвящены в тонкости и нюансы структуры активов бизнеса.
Вторая проблема проявляется в соотношении владельческой схемы и технологий управления производственным активом. Множество компаний в группе и конструирование правовых связей между ними слабо кореллируется с наличием единого (единоличного или коллегиального) центра принятия решения. Зачастую этот центр неформального аккумулирования правомочий различных собственников активов (например, когда предприятием владеет десять юридических лиц, имеющих по 10% акций, за 70% которых стоит единый собственник).
Также очень остро стоит проблема соотношения формальной и неформальной владельческой структуры бизнеса. Формальная структура опосредована юридическими процедурами, выражающимися во владении физическим или юридическим лицом определенным имуществом: недвижимостью, ценными бумагами, долями в хозяйственных обществах, имущественном комплексом имущества, правами, либо во владении посредством других лиц.
Неформальная структура бизнеса закрепляется персональными устными договоренностями участников бизнеса либо неформальными письменными соглашениями, не имеющими юридической защиты.
Такие особенности бизнеса как объекта продажи определяют и специфику самой процедуры купли – продажи бизнеса, соединяющей как юридические технологии, опосредующие передачу прав на имущество и управления в юридических лицах новому владельцу бизнеса, так и неформальный процесс передачи «рулевого управления» во взаимоотношения с клиентами, партнерами, аффилированными лицами и сотрудниками компании.

Основные юридические способы приобретения контроля над бизнесом
Прежде всего, следует разграничить «дружественное» и «недружественную»покупку бизнеса. При дружественном варианте отчуждение бизнеса происходит с согласия прежнего владельца бизнеса, который в силу каких – либо причин стремится продать бизнеса, получая взамен крупные отступные. Совершенно обратная картина происходит при «недружественном» или «агрессивном» захвате бизнеса, когда контроль над компаний переходит в руки новых владельцев против воли владельцев и менеджмента работающего бизнеса с использованием технологий агрессивного поглощения.
В настоящей статье мы остановим свое внимание на «дружественном» варианте купли – продаже бизнеса, так как вопросы агрессивных поглощений являются темой отдельного исследования.
Можно выделить 3 основных варианта «дружественного» приобретения контроля над бизнесом:
• приобретение контрольного пакета акций или долей в уставном капитале компании;
• приобретение основных активов или покупка предприятия как единого имущественного комплекса;
• реорганизация – слияние или поглощение компании.

Приобретение контрольного пакета акций (долей в уставном капитале)
Наиболее популярными организационно – правовыми формами компаний, ведущих предпринимательскую деятельность, в России, как и в большинстве европейских стран, являются общества с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерные общества (АО).
Новому владельцу бизнеса нужно пройти три формальные процедуры, чтобы стать полноправным участником общества и реализовать свои права, в том числе права на участие в управлении обществом, право на получение дивидендов и т.д.
Во-первых, нужно заключить договор купли – продажи акций (долей в уставном капитале), который по общему правилу заключается в простой письменной форме.
Во-вторых, в обществе с ограниченной ответственностью нужно собрать внеочередное собрание участников общества и на нем принять решение о внесение изменений в устав общества, связанных с изменением состава участников.
Наконец, в-третьих – необходимо зарегистрировать принятые изменения в устав общества с ограниченной ответственностью в соответствующей налоговой инспекции, в противном случае они не будут иметь юридической силы.
В случае, если предметом покупки являются акции акционерного общества, но новому владельцу бизнеса необходимо внести изменения в реестр акционеров (данный реестр может находиться или у самого общества, или у специализированного внешнего реестродержателя).
Основные риски данного способа:
- если регистрация изменений в налоговом органе (в ООО) или в реестре акционеров (в АО) не будет проведена, то сделка купли – продажи долей (акций) не будет иметь юридической силы;
- необходимо проверить, что продавец предложил в письменной форме приобрести акции или доли другим участникам (акционерам) и получил от них отказ или не получил ответ в указанный срок. В противном случае любой участник (акционер) впоследствии в трехмесячный срок может обратиться в суд с иском о переводе на себя прав и обязанностей покупателя по сделке в судебном порядке;
- приобретение определенного пакета акций (долей) не означает приобретение полного контроля над бизнесом: есть еще другие акционеры (если только не покупается 100 % пакет), с которыми придется находить компромисс по ключевым вопросам. В связи с этим необходимо тщательно изучить устав общества и выяснить порядок принятие решения общим собранием участников и компетенцию органов управления, а также вообще права участника (акционера), которые могут быть сильно урезаны в пользу исполнительного органа, Совета директоров и т.д.
- устав необходимо изучить также и с тем, чтобы выяснить: а есть ли у участника ООО или акционера ЗАО вообще право продажи своих акций (долей) третьему лицу, так как это может быть прямо закреплено в уставе. Если сделка все – таки пройдет, то впоследствии она может быть признана ничтожной;
- если покупаются акции в АО, то совсем нелишним будет выяснение следующего вопроса: а проходила ли эмиссия акций общества и прошла ли она государственную регистрацию в установленном порядке в ФСФР. В судебной практике сложилась устойчивая тенденция признавать незаконными сделки купли – продажи акций, если они прошли до государственной регистрации эмиссии, так как в данном случае отсутствует сам предмет купли – продажи – продавец фактически покупает воздух.

Покупка предприятия как единого имущественного комплекса
Согласно п. 1 ст. 559 ГК РФ предметом договора является предприятие в целом как имущественный комплекс, в который входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы, услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, кроме прав и обязанностей, которые продавец не вправе передать другим лицам (например, права, полученные на основании лицензии на занятие определенным видом деятельности).
Перед началом реализации сделки купли – продажи предприятия нужно подготовить объемный пакет документов, в частности:
• Акт инвентаризации.
Инвентаризация имущества предприятия должна проводиться в порядке, определенном в Методических указаниях по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49;
• Аудиторское заключение о составе и стоимости предприятия;
• Перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия.
В нем указываются все кредиторы, характер, размер и сроки исполнения их требований;
• Бухгалтерский баланс.
Перед продажей должен быть составлен отдельный баланс имущественного комплекса.
В процедуре заключения договора купли - продажи можно выделить следующие основные стадии:
• правовой и экономический аудит имущественного комплекса;
• подготовка пакета документов, указанных выше;
• уведомление кредиторов о продаже предприятия;
• заключение договора купли – продажи предприятия, который заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами;
• государственная регистрация договора купли – продажи;
• фактическая передача предприятия от покупателя к продавцу по акту приема – передачи;
• государственная регистрация перехода права собственности на покупателя.
Основные риски данного способа:
- хотя институт имущественного комплекса и провозглашен в Гражданском кодексе, но активного развития не получил. Право собственности на предприятие как имущественный комплекс встречает не просто редко, а является скорее исключением из правила. Единственное, что не вызывает претензий у регистрирующего органа – это регистрация автозаправочных комплексов как имущественных комплексов. Все остальное может вызвать противодействие и на неопределенное время затормозить процесс покупки;
- отсутствие регистрации самого договора купли - продажи предприятия автоматически делает подписанный сторонами договор незаключенным;
- кредиторы, наличие которых не всегда является очевидным, не давшие согласие на перевод долга, могут потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных этим убытков, а также признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части;
- пока не осуществлена регистрации перехода права собственности к покупателю, он не является собственником предприятия и не имеет права им распоряжаться. Но если предприятие уже передано по Акту, то с этого момента эту недвижимость уже не могут забрать у покупателя за долги продавца, так как он является добросовестным владельцем.

Реорганизация – слияние или поглощение компании
Согласно п. 1 ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Всего существует, как известно, 5 форм реорганизации, в целях же перехода прав на бизнес используется 2 формы реорганизации юридических лиц – слияние и присоединение. И в том, и в другом случае процедура отчуждения бизнеса посредством реорганизации проходит следующие этапы:
• принятие решения общим собранием участников (акционеров) о реорганизации;
• уведомление кредиторов реорганизуемого юридического лица;
• составление передаточного акта, который должны содержать положения о правопреемстве в отношении всего имущества компании;
• государственная регистрация произошедшего присоединения или слияния в налоговых органах.
В результате реорганизации в форме слияния или присоединения прежний бизнес инкорпорируется в новую структуру, подконтрольную фактическому покупателю бизнеса, который таким образом получает полный контроль над интересующими его активами.
Риски данного варианта приобретения бизнеса :
- при слиянии или реорганизации кредиторы вправе потребовать досрочного исполнения обязательств, что чревато серьезными потерями и дисбалансом финансового состояния приобретаемого бизнеса;
- переход бизнеса к новому владельцу со всеми обязательствами (причем как перед частными кредиторами, так и перед государством в виде уплаты налогов и сборов) : если в передаточном акте не указаны положения об обязательствах общества перед кредиторами, то в государственной регистрации будет отказано. Если же все таки удастся «развести» активы и пассивы компании при реорганизации и изменения все-таки будут зарегистрированы, то впоследствии будет риск признания данной реорганизации ничтожной сделкой со всеми негативными последствиями в виде возвращения сторон в первоначальное положение, возмещения убытков и т.д.
- процедура реорганизации связана с повышенным вниманием со стороны государства, в частности, может повлечь внеочередную проверку налогового органа, причем всех компаний, участвующих в реорганизации. И без этого не обойтись, так как приобретение бизнеса данным способом можно считать завершенным только с момента государственной реорганизации правопреемства и внесения изменений в единый государственный реестр юридических лиц.

Рекомендации
В конце необходимо заметить, что сама процедура продажи бизнеса в России находится еще в зачаточном состоянии и заключается либо в слиянии акул бизнеса, либо в продаже небольших «палаток». Главное препятствие на пути развития этого института – наличие у предпринимателей двух различных бизнес-систем: двух касс, двух систем управления, формальной и неформальной бизнес-структуры. И пока такая ситуация остается без изменений, не стоит ожидать, что продажа бизнеса в России приобретет у предпринимателей популярность.
В связи с тем, что правовое регулирование продажи бизнеса именно как «дела» в России пока недостаточно развита и сама сделка покупки бизнеса связана со значительными финансовыми и репутационными рисками, можно рекомендовать потенциальному покупателю придерживаться нескольких простых, но эффективных правил:
- проводить комплексную правовою и экономическую диагностику бизнеса (due diligence) перед его покупкой;
- привлечь профессионального оценщика для определения действительной рыночной стоимости продаваемого предприятия;
- детально продумать и согласовать с контрагентом пошаговый правовой алгоритм приобретения бизнеса;
- максимально детально регламентировать все существенные условия покупки бизнеса в тексте договора о продаже предприятия, особенно условия о составе имущественного комплекса, распределению прав и обязанностей сторон по исполнению сделки, порядок фактической передачи имущества, действия сторон по государственной регистрации договора и перехода права собственности, порядок расчетов и т.д.
- заранее продумать неформальный процесс передачи «рулевого управления» во взаимоотношения с клиентами, партнерами, аффилированными лицами и сотрудниками покупаемого предприятия.

18 Марта 2008
"