Сделки без риска: использование банковской гарантии в хозяйственном обороте

назад

Предоставление участниками договорных отношений обеспечения исполнения своих обязательств имеет особую значимость в современных условиях ведения бизнеса. Все чаще стороны стремятся к минимизации рисков, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Новый для российского законодательства институт банковской гарантии, введенный в 1995 г. Гражданским кодексом, стал неотъемлемой частью правового поля, а нормы, его регулирующие, широко обсуждаются как теоретиками, так и практикующими юристами.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате. Таким образом, установлен закрытый перечень юридических лиц, уполномоченных предоставлять банковские гарантии: банки, иные кредитные организации, страховые организации. 

Суть банковской гарантии в том, чтобы обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром. Существуют различные позиции относительно правовой природы гарантии. Юристы находят сходство банковской гарантии и с договором комиссии (где  комиссионер (например, банк - гарант по ст. 368 ГК РФ) обязуется по поручению комитента (должника - принципала по ст. 368 ГК РФ) за вознаграждение совершить сделку по выдаче банковской гарантии в интересах комитента, но от своего имени), и с кредитным договором (предоставления денежных средств за плату на определенный срок), и с договором поручительства, и с договором страхования.

Не вдаваясь в теоретические тонкости, отметим, что на практике важно различать два момента:

• заключение соглашения о выдаче банковской гарантии;
• выдачу банковской гарантии.

Соглашение о выдаче банковской гарантии

Как следует из приведенной выше статьи ГК РФ, выдаче банковской гарантии предшествует заключение соглашения между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии.  Данное соглашение может быть квалифицировано как возмездный договор, предмет которого – совершение сделки (выдача банковской гарантии).

Действующее законодательство не содержит каких-либо требований к такому соглашению. Соблюдение письменной формы для него необязательно, на что прямо указано в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии (Информационное письмо № 27 Президиума ВАС РФ от 15.01.1998).

Но отсутствие требования соблюдения письменной формы для договора не равноценно допущению отсутствия договора. Иными словами, выдачу банковской гарантии нельзя признать действительной при отсутствии соглашения о выдаче гарантии (между гарантом и принципалом) как такового. Гарант не может инициировать выдачу гарантии без просьбы (поручения на основании соглашения) принципала. Таким образом, несоблюдение письменной формы соглашения о выдаче банковской гарантии и отсутствие ссылки на такое соглашение в самой гарантии сопряжено с риском для бенефициара не получить исполнение после предъявления требования о выплате по гарантии.

Учитывая сказанное, а также неоднозначную практику по данному вопросу, для минимизации рисков в соглашении о выдаче банковской гарантии рекомендуется указать на все условия предоставления гарантии: в обеспечение какого обязательства она выдается, на какую сумму, на какой срок, наличие каких документов необходимо для совершения выплаты, является ли гарантия отзывной или безотзывной, условия ответственности за ненадлежащее исполнение/неисполнение обязательств, размер вознаграждения гаранту и др.
Исполнение гарантом собственного обязательства не лишает его права требовать от принципала возмещения понесенных в этой связи издержек, что не совсем обоснованно именуется в ГК РФ регрессными требованиями гаранта к принципалу. Опустив теоретические рассуждения, отметим, что такая возможность возникает у гаранта исключительно в силу соглашения, заключенного с принципалом. Более того, соглашением может быть предусмотрена обязанность принципала возместить гаранту суммы, уплаченные бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Характеристика банковской гарантии

Как было сказано ранее, предоставление банковской гарантии – односторонняя сделка, которая не зависит от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Таким образом, обязательство должно быть исполнено гарантом без предварительного предъявления требования бенефициара к принципалу об исполнении основного обязательства. Гарантией может быть предусмотрен иной порядок предъявления требования. 

Выдавая банковскую гарантию, гарант действует во исполнение соглашения с принципалом и связан только условиями данного соглашения (но не основного обязательства между бенефициаром и принципалом).  Исполнение обязательства по гарантии, таким образом, – это исполнение гарантом своего обязательства, но не обязательства принципала по основному обязательству. В этом смысле банковская гарантия действительно не зависит от последнего.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии, и прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Требования к банковской гарантии

Банковская гарантия выдается гарантом на основании (на условиях) соглашения о выдаче банковской гарантии. Возникает вопрос о том, каким образом будут применяться противоречащие друг другу условия соглашения и самой гарантии. В данном случае применению подлежат условия гарантии, однако гарант будет нести ответственность перед принципалом в части неисполнения условий соглашения о выдаче банковской гарантии.

Рассматривая требования, предъявляемые к банковской гарантии, начнем с существенного условия, предусмотренного ГК РФ для данного обязательства, - условия о сроке. Пункт 2 ст. 374 ГК РФ предусматривает необходимость предъявления бенефициаром требования к гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Кроме того, окончание срока гарантии перечислено среди иных оснований прекращения банковской гарантии ст. 378 ГК РФ. Таким образом, действительность гарантийного обязательства ставится в зависимость  от указания на срок его выдачи. В случае если срок исполнения по основному обязательству превышает срок банковской гарантии, она не может обеспечить надлежащее исполнение обязательства. 

Практика толкования положений о сроке банковской гарантии судами сводится к необходимости обозначения срока таким образом, чтобы:

• момент прекращения гарантийного обязательства мог быть однозначно установлен;
• срок исполнения основного обязательства не превышал бы срока гарантийного обязательства.
Так, недопустимо ставить срок гарантийного обязательства в зависимость от момента фактического исполнения основного обязательства принципалом. Но данное утверждение справедливо именно для фактического исполнения. В ситуации, когда основное обязательство позволяет четко определить момент исполнения, например, указанием даты, гарантия, по нашему мнению, может содержать ссылку на «надлежащее исполнение основного обязательства в соответствии с его условиями». Такое указание срока будет вполне определенным.

Положение об отсутствии обеспечительной функции гарантии, выданной на срок, меньший срока исполнения основного обязательства, следует признать спорным. Безусловно, гарантия, требования по которой можно предъявить значительно позже истечения срока исполнения основного обязательства, обеспечивает интересы кредитора куда больше, чем в указанном случае. Но невозможность надлежащего исполнения принципалом своих обязательств в срок может стать очевидной для бенефициара задолго до его наступления. Предъявление гарантийных требований обеспечит интересы бенефициара в полном объеме, даже если срок основного обязательства наступает позже срока, указанного в гарантии.

Гражданский кодекс называет банковскую гарантию письменным обязательством. Возникает вопрос о действительности банковской гарантии в случае несоблюдения письменной формы. Несмотря на существующую в юридической среде позицию, согласно которой банковская гарантия в таком случае действительна в силу отсутствия прямого указания в законе на ее недействительность (в отличие от соответствующих положений о недействительности залога, поручительства и неустойки) и здесь применению подлежит ч. 1 ст. 162 ГК РФ, практика идет по другому пути.

Так, Президиум Высшего арбитражного суда РФ в Информационном письме от 15.01.1998 № 27 указывает на необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором. Кроме того, в Определении от 23.05.2007 № 5562/07 Высший арбитражный суд согласился с выводами нижестоящих судов о признании банковской гарантии недействительной сделкой ввиду невыполнения требований законодательства о соблюдении ее письменной формы, при том что согласно материалам дела гарантия была исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы swift. Таким образом, оформление обязательств гаранта должно соответствовать требованиям ст. 160 ГК РФ.

Другим существенным условием гарантии является сумма, подлежащая уплате. Гражданский кодекс ограничивает ответственность гаранта перед бенефициаром ее размером. Возникает вопрос, возможно ли закрепить в гарантии порядок расчета подлежащей уплате суммы. Ответ будет положительным, в случае если указанный порядок расчета позволяет однозначно определить сумму, подлежащую выплате по гарантии в момент предъявления требований бенефициаром.

Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед бенефициаром не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если иное не предусмотрено в самой гарантии. Условия ответственности могут быть прописаны как в самой гарантии, так и в соглашении о ее выдаче, либо будут определяться по общим правилам гл. 25 ГК РФ.

По общему правилу банковская гарантия не может быть отозвана гарантом. Иное, согласно ст. 371 ГК РФ, может быть предусмотрено в самой гарантии. Отзыв гарантии после предъявления бенефициаром требования по ней невозможен независимо от условий, предусмотренных гарантией или соглашением между гарантом и принципалом. Очевидно, что только безотзывная гарантия в полной мере может обеспечить надлежащее исполнение обязательств должника перед бенефициаром.
 
Исполнение обязательства по банковской гарантии

Требование бенефициара к гаранту необходимо предъявить до истечения срока, указанного в гарантии. Здесь необходимо обратить внимание на то, что требование должно иметь письменную форму. К нему необходимо приложить указанные в гарантии документы. Бенефициар при этом должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Факт предъявления бенефициаром письменного требования к гаранту в пределах срока выданной гарантии имеет большое практическое значение, поскольку последующее предъявление иска к гаранту возможно только в этом случае. Суд откажет бенефициару в защите прав, вытекающих из гарантии, если последний не предоставит перед обращением в суд письменного требования к гаранту. Так бенефициар может потерять время, а в случае истечения срока, указанного в гарантии, - вообще лишиться судебной защиты. 

С момента получения требования у гаранта появляется обязанность:

• незамедлительно уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;
• установить соответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии в разумный срок и проявив разумную заботливость.

В случае если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требований посредством незамедлительного уведомления. В целях минимизации рисков, связанных с отказом гаранта исполнить обусловленное гарантией обязательство, предлагается включать в текст гарантии условие об обязанности гаранта сообщать о причинах отказа бенефициару, поскольку в гражданском законодательстве требования об этом не предусмотрено. Наличие такой обязанности гаранта является крайне важным с той точки зрения, что в случае указания гарантом на недостатки в предоставленном требовании или документах у бенефициара появляется возможность внести в них соответствующие исправления и повторно предъявить гаранту. Оснований отклонить повторное требование  бенефициара у гаранта нет.

Несмотря на то что Гражданским кодексом установлена обязанность гаранта, которому до удовлетворения требования бенефициара стали известны факты полного, частичного исполнения, недействительности или прекращения основного обязательства, сообщить о них бенефициару и принципалу, их наличие никак не влияет на объем ответственности самого гаранта. Так, повторное требование, т. е. предоставленное гаранту после такого сообщения, подлежит удовлетворению гарантом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 367 ГК РФ. Следует учитывать, что повторное требование может быть предъявлено за пределами срока, указанного в гарантии. Но для квалификации нового требования именно в качестве повторного необходимо соблюдение разумных сроков его предъявления. Во избежание споров по данному вопросу повторное требование (со ссылкой на первое) рекомендуется предъявлять незамедлительно после получения соответствующего сообщения от гаранта.

Поскольку ГК РФ исключает возможность для гаранта отказаться от исполнения обязательства в связи с прекращением или недействительностью основного обязательства, возможна ситуация двойного исполнения: гарантом на основании требования, предъявленного по гарантии, и принципалом по основному договору. 

Согласно толкованию данной ситуации судами у бенефициара возникает неосновательное обогащение, обязательства вследствие которого регулируются нормами гл. 60 ГК РФ. Данную позицию нельзя считать однозначной, поскольку у бенефициара есть все основания получить исполнение и от гаранта, и от принципала, а, следовательно, о необоснованности обогащения речи быть не может.

Кроме того, на наш взгляд, нельзя согласиться с позицией признания возможности исполнения гарантийного обязательства при недействительности основного. Поскольку возникновение правовых последствий связано исключительно с действительными сделками, признание основного обязательства недействительным влечет невозможность обеспечения исполнения такого обязательства. Иными словами, нет сделки – нечего обеспечивать. Следовательно, несмотря на действительность гарантийного обязательства (в силу его независимости от основного), фактическая возможность его исполнить утрачивается.

Здесь же следует упомянуть о возможности требования бенефициаром исполнения по гарантии после предоставления исполнения принципалом по основному обязательству. Поскольку среди оснований прекращения банковской гарантии нет исполнения принципалом основного обязательства, можно говорить о законности такого требования бенефициара, которое, однако, в судебной практике признается  злоупотреблением правом.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что положения законодательства, связанные как с заключением соглашения о выдаче банковской гарантии, так и с выдачей самой гарантии вызывают значительное количество практических вопросов, решение которых посредством судебного разбирательства не всегда однозначно. Учитывая это, целесообразно рекомендовать взаимодействовать по данным вопросам с гарантами, имеющими хорошую репутацию и стабильное финансовое положение, а также с профессионалами в части оформления документов. 

14 Декабря 2009
"